我們要法治!…..咦?

RULE OF LAW.015

(**8/29 原本有些地方論述有些混亂等問題,已經修正;8/30 修正了一些昨天沒修改到的小錯誤,基本論述沒有變動,抱歉)

「法治」(The rule of law)一詞在前一陣子(現在其實也是)可謂非常風行,每個人都朗朗上口,政治人物更是開口閉口主張法治是怎麼樣怎麼樣的,媒體與網路上也有許多關於法治的社論與批評,不過,大家都在喊法治,但似乎所說的東西有點不太一樣?

舉一些例子:

A:我是立法委員,你們要反對立法委員立的法嗎?這還是法治的國家嗎?

B:那些少數人把民主法治的台灣搞得這麼亂,我們這些沈默的「多數」怎麼辦blablablabla,要反對你們也要用合乎法治的方式啊

C:改革?先回家讀書,選上立委再來談改革…..一天到晚佔領,還有沒有法治啊,一天到晚嗆總統,懂不懂禮貌啊。

D:一個不尊重民主的國家,一個三十秒通過的法案,難道我們還要我們服從嗎?這是法治的敗壞不是嗎?

E:中國不缺法律,而是缺法治。

倘若我們先排除掉說話者「完全不知道自己在說什麼」的可能性(雖然似乎常常是這樣),上述的每個例子實際上都是在主張其對法治的某種認識,事實上,關於「法治是什麼?」這個問題,在不同的時代、不同的思想家基於不一樣的立場對於「法治」是什麼、如何實踐都有相當分歧的主張,今天我們遇到的問題就是這個,有人主張法治是A,有人主張是B,還有人說應該是C才對,每個人心裡面想像的都不一樣,雖然說的是同樣的字詞但意思卻可能南轅北轍,因此,若要嘗試處理、思考與化解這現實上的爭議,對概念的釐清、定性是非常重要的,你必須知道別人說的是什麼東西,才能夠理解並在此一基礎上進行辯論,辯論才有效果,當然,分析哲學也建議我們,在處理任何爭議之前,先搞清楚我們談的到底是「什麼」吧。

我想,大多數的人們大概心裡面都只隱隱約約的知道法治的輪廓,對於「法治到底是什麼」、「大家吵來吵去的這個東西是什麼」總是欠缺一些更為穩固、清楚的了解吧!以下,我將藉著塔瑪納哈(Brian Tamanaha)對法治的分類,用簡單的方式幫助大家快速掌握法治的概念,不過,要注意的是,雖然在理論上我們可以將「法治」作各種細緻的區分,但現實生活中有時並沒有辦法分得非常清楚,有些是因為說者自己也沒有概念,或者他就是這麼認為,即便某些概念間相互排斥,但縱然如此,我們還是不能回避對這些概念的基礎認識,倘若能掌握基本概念,以之作為基本的標準,便能幫助我們了解、定性或廓清每個人、政治人物們所說的法治到底是什麼?是我們可以認同的嗎?

 

法治的概念

「法治」(the rule of law)的概念基本上是指:

國家權力只能在符合執行前通過正當方式建立起來的標準的情況下才能行使(Dworkin: 2004)

雖然單單以這句話來說,是太過於抽象,而無法給我們什麼指導,不過,藉由這個基本定義,開展出了各種不同的法治概念,可以依其內容概括的區分為形式版本(formal version)與實質版本(substantive version),兩者又可細分為三種不同強弱的類型,如圖表:

RULE OF LAW.016

以下,簡要的幫大家整理這些類型的基本意含與批評,並下一結語,事先提醒一下,這篇文章會有點冗長,因為我先前稍微爬了一下網路上的一些通俗文章,發現說大多數的文章或許是因為論證並不需要,因此沒有說的太仔細,所以我想,可以藉這次的機會,將各種類型一併簡介,供作參考。

如果不想了解那麼多的話,可以直接看本文的結語部分,我各用了一兩句話摘要了我所認為基本上理解法治必定要掌握的三種類型。另外,本文並沒有包含所有更深入的爭點討論與介紹,如果需要更進一步的了解的話,可以參考文末的延伸閱讀,或自行查詢囉~

形式版本

在形式版本中,尚可依照限制條件的多寡區分為「以法而治」(rule by law)、「形式合法性」(formal legality)與「民主+合法性」(democracy+legality)這些不同的類型總結來說是一種「形式的法治觀」,亦即:

著重於法律公佈的方式(公佈者是否具備授權?)、規範的明確性(是否足以指引人們的行為?受規範者能否理解?)等等的程序性的標準,但形式法治觀並不對法律的實際內容作出判斷,不管法律在內容上是好的還是壞的。

換言之,形式法治觀在乎的是法律的適當淵源與形式,而不涉及其內容。

以法而治

形式法治觀中的第一種,也是最為薄弱的一種法治理念是「以法而治」,係指「政府做任何事情都需要有法律」,亦即法律是政府行事的一種工具,沒有法律就不能做,要做就要有法律,但也就僅止如此了,因此這種類型的法治理念對於限制政府或主權者來說,是相當空洞的,甚至根本沒有設下限制,舉例來說,一個邪惡的政府訂立侵害人民的法律,反正法律只是工具,一種正當化政府行為的工具,因此想要做什麼只要立個法或修個法就可以了,進而淪為「政府之治」(rule by government)。

由於「以法而治」完全沒有辦法對政府作出限制,許多學者已經不把這個觀點視為「法治」了。

形式合法性

在當前西方較為主流的法治理念就是「形式合法性」,這個法治理念主張「法律的制訂、公佈與執行必須符合一些特定的形式要件」,例如先前介紹的富勒(Lon Fuller)的程序性自然法(參見前一篇),或者像拉茲(Joseph Raz)認為法治的要素即:

法律必須是可預期、普遍、明確、公開和相對穩定的,且要使這類規則生效,也必須存在以下的機制,即獨立的司法、公正公開的審理、對立法與行政官員的審查與對警察自由裁量權的限制。

支持形式合法性的學者們認為,法治就是讓人們可以預先知道法律對他們的限制,進而可以規劃他們的個人生活,從而可以促進個人自主與尊嚴,因此大力的主張法律必須符合可理解、可預見等形式要素,並主張這些形式要素可以促進法治與人們的自由,一如支持形式合法性的富勒就認為「符合形式合法性的法律,更有可能是一種好的法律」。不過,形式合法性受到與其他形式理論同樣的批評,因為這一法治理念並沒有對法律的內容有所要求,而這是很糟糕的,因為這使得形式合法性可以與暴虐的政權結合,也就是說:

一個行奴隸制度、迫害宗教、種族歧視且非民主的法律體系,可能會比任何西方民主法律體系更符合法治的要求。它可能是很糟糕的法體系,但它卻是符合法治的。

簡單來說,形式合法性理論在內容上的空洞(或說「理論的中性」)的性質,使得它可以與各種不同形態、意識的法律體系相結合,此種特性的優缺,對其支持者來說,形式合法性不關心法律實體目標的做法,使得它在內容上是中性的,從而更可能在實際的政治辯論場域中獲得各方的同意;然而,不指向實質內容的形式合法性,卻可能為暴虐政權提供正當性,亦即使得一些邪惡的法律體系可以宣稱自己是合乎「法治」的。

不過,這套法治理念仍屬當前的主流論述,其原因跟它的支持者一樣:正是因為他們認為,在實踐上,這種「不針對內容」的法治觀在現代多元社會裡,比較容易獲得政治上的成功,比方說:

在台灣我們都同意平等是一個重要的憲法上價值,不過平等是什麼卻可以有很多不同的解釋,如形式平等與實質平等,倘若我們只取形式平等當作立法的標準,那麼顯然就會遭到支持實質平等的一方的強烈反對,因此,若強調法治必須合乎實質公平的說法,可能會引來各方爭執,因而在政治場域中失利。

形式合法性的理念就比較不會招致這種問題,畢竟它只要求法律規定必須符合可預見、可理解、可實現等特性,而不去干涉法律內容必須要合乎什麼理念或目標。

 

民主與合法性

這裡的合法性指的就是形式合法性,但就「民主」是實質的還是形式的就有討論的空間了,不過,就我所借用的這個法治分類中,塔瑪納哈將民主視為是一種「決策程序」,它規定了「法律內容的決定方式」,為了簡化討論的內容,我們就先採此說。

民主的理念指的是法律從被統治者那裡獲得權威,因此政府、法官、官員與人們都要遵守和適用由人民(或他們選出的代表)所制定的法律,因此形式合法性可以在此服務於民主,更可以由民主取得正當性,因為失去了形式合法性,官員可能透過程序上的小手段削弱法律,進而破壞民主;而倘若沒有民主,由於法律的內容必沒有經過正當程序通過,因而縱使滿足形式合法性也沒有正當性。

對形式理論的批評同樣可以適用到此法治理念:民主並不能保證制定出的法律就是良善的。

 

實質版本

實質的法治觀是吸收了形式法治觀後,補充進一些實質的對法律內容的限制所得出的,依照實質內容的不同,又可區分為「個人權利」、「尊嚴權或正義」與「社會福利」三種不同的形態。

個人權利

亦即在法治中納入個人權利,以著名法理學家德沃金(R.M. Dworkin)為例,他主張的「權利的法治觀」認為:

假定,公民間彼此具有道德權利與義務,並且作為一個整體對國家享有政治權利….它認為,那些道德與政治權利應該在實定法下獲得確認,如此一來,它們就能夠在公民個人的要求下,藉由法院或其他相似類型的司法機關在可行的範圍內得到施行,這一種法治是依據有關個人權利的公眾觀念進行治理的理想。

更進一步,德沃金主張個人的道德與政治權利並不是實定法賦予的,而是構成實定法不可或缺的一部分,認為實定法(或德沃金所稱的「規則手冊」)是共同體表達個人政治道德權利的體現,不過當規則手冊沈默或相互衝突時,解決的方式便是交由法官站在立法者的位置上,構造出與既存規則和原則相融貫的整全的政治原則並加以適用,這些原則可以超越規則,從而化解規則間的明顯衝突。

對於權利法治觀的批評,事實上也可以適用到所有包含個人權利的法治理念上,亦即,現代社會中並不存在任何無爭議的方式可以用來確定權利的內容,一切普遍的理念大多在含義或範圍上存在爭議。

不過德沃金後來以《哈特的後記與政治哲學的要義》(Hart’s Postscript and the Point of Political Philosophy)一文完整的說明了其立場跟方法,但在此我們先不談這個,以後有機會再談。

尊嚴權或正義

此一法治理念源於德國戰後基本法中的法治國理念(Rechtsstaat),其宣稱超乎對法治的形式理解,而要求尊重與保護人的尊嚴是國家一切行為的指導原則,人性尊嚴的維護被視為憲法的最高價值,不過同樣的問題是,以人性尊嚴為名而對法律設下的限制,其內容與範圍為何?塔瑪納哈認為可能產生兩種後果,其一,人性尊嚴已被證明可容許憲法法院做廣泛的解讀,不過不確定性的問題依舊;其二,政治爭議被轉化為憲法爭議,以致於德國產生「政治司法化」的現象,造成立法裁量權的減縮,並產生「法官是否可能因而專斷濫權」的危險。

不過,人性尊嚴或說尊嚴權的法治理念,大抵還是可以理解成包括民主、個人權利與形式合法性的複合體,英國的法學者艾倫(T.R.S. Allan)就認為:

法治是標準、預期和抱負的混合物:它包含有關個人自由和自然正義的傳統理念,更一般地說,還有關於統治者與被統治者關係中正義公平要求的理念。實質正義不能與程序正義相區分,兩者都要以尊重人性尊嚴為前提。

 社會福利

法治除了消極的課與政府不得肆意妄為、防止暴政外,社會福利的法治觀更要求政府積極的介入人民的生活之中,賦予政府有使人民過得更好的義務,不過這一法治理念,不僅在概念上與個人權利、民主存有潛在衝突,出現個人自由與實質權利間的齟齬,另一方面,實踐上又有資源分配等問題,因此雖然美好,但運作卻困難重重。

結語

綜上所述,是法治的類型整理,不過總結來說,我認為要掌握法治的理念,粗略而言,要能夠記得,有三種大略的類型:「以法而治」、「形式的法治觀」、「實質的法治觀」:

「以法而治」:國家做任何行為都是以法律為依據,法律宛如工具,是政府做任何事的前提,然而卻沒有對政府設下任何限制,因此可能導致政府恣意;

「形式的法治觀」:要求法律的制定、公佈、執行都必須符合某些合法性判準,例如明確性、不溯及既往、可預期等等,此說也是當前主流的法治觀點,支持者認為這種中性的、與實質內容無涉的法治觀在多元社會中更可能受到接納,但批評者認為,由於形式法治觀並不指向法律的內容,因此可能反而為暴虐的政權提供正當性;

「實質的法治觀」:要求在形式合法性之外,法律必須受到個人權利、人性尊嚴或正義等實質理念的限制,但飽受批評的一點是,多元社會中對道德的分歧解讀,使得「實質理念」的內容與範圍無法有權威性、終局性的確認。

在這三個基本種類的法治觀中,雖各有利弊,但我想實質的法治觀是我們可以期待與努力的方向,德沃金認為我們當前所談論的諸種合法性概念,其實背後都潛藏著某種合法性價值,形式合法性的背後可能是效率(efficacy)的價值,,而實質合法性背後,至少以德沃金所支持的版本來說,則是以「整全性」為根本,我們應該要承認價值中立是一個假面具、是一個藉由方法論所做的掩飾,我們應該一一地將這些價值挑出來,放置到一個更大的價值網絡中去激盪,而不是說價值太多、範圍太大,就要將自己投身到形式合法性裡,我們應該努力嘗試在各種價值中尋找正確的理解,進而保護個人的自由與政治道德權利,這不僅是哲學家的工作,而是我們每個人開始認真看待權利的時候。

 

 

延伸閱讀

Brian Z. Tamanaha(2004), On the Rule of Law: History, Politics, Theory, N.Y.: Cambridge University Press.

Niall Ferguson(2012), The Great Degeneration: How Institutions Decay and Economies Die, N.Y.: The Penguin Press.

Ronald Dworkin(2004), Hart’s Postscript and the Point of Political Philosophy, in 1 Oxford Journal of Legal Studies 24.

Ronald Dworkin(1985), Political Judges and the Rule of Law, 64 Proceedings of the British Academy 259.

Robert A. Dahl(1998), On Democracy, New Haven: Yale University Press.

Joseph Raz(1979), The Rule of Law and its Virtue, in The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.

 

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9 thoughts on “我們要法治!…..咦?

  1. 引用通告: 我們要法治!…咦我們說的是同一件事嗎? | 菜市場政治學

  2. 引用通告: 答非所問還是不知所云?-反佔中人士的法治觀點及其問題 | WTF! JURISPRUDENCE

  3. 引用通告: 中立理性,沒有顏色?-政治性的概念與主張可能是客觀中立的嗎? | WTF! JURISPRUDENCE

  4. 你好 感谢你的文章让我受益不浅 
    不僅在概念上與個人權利、民主存有潛在衝突,出現個人自由與實質權利間的齟齬
    这句话可以请教您吗
    为什么会有conflict?可以更详细解释吗?

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    • 您好,

      粗略來說,這是因為社會福利的實質法治觀要求政府積極介入人民的生活,這意味著政府可能為了達成福利國家的目標而不得不犧牲或影響到某些人的權利與自由,有些對社會福利的說法甚至認為,社會福利政策本身是一種差別待遇。

      比方說,為了讓部分人民能夠享有廉價甚至免費的醫療、失業補助,社會福利國家可能會拿稅收加以補助,但這種補助或福利政策,在某些人眼中,國家拿辛苦工作的人民所繳納的稅收去幫助不工作的人,無異於是竊取了別人的勞動生產,從而是一種對個人權利的剝奪。

      當然,不同理論家對於社會福利的觀點不盡相同,並非所有理論家都會同意失業補助是竊取了工作者的權利,也有理論家認為社會福利與民主自由與個人權利相容。以上提供一些看法供您參考,謝謝!

      喜歡

  5. 我們應該要承認價值中立是一個假面具、是一個藉由方法論所做的掩飾,我們應該一一地將這些價值挑出來,放置到一個更大的價值網絡中去激盪,而不是說價值太多、範圍太大,就要將自己投身到形式合法性裡,我們應該努力嘗試在各種價值中尋找正確的理解,進而保護個人的自由與政治道德權利,這不僅是哲學家的工作,而是我們每個人開始認真看待權利的時候。

    这句写到太好了!

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  6. 我們應該要承認價值中立是一個假面具、是一個藉由方法論所做的掩飾,我們應該一一地將這些價值挑出來,放置到一個更大的價值網絡中去激盪,而不是說價值太多、範圍太大,就要將自己投身到形式合法性裡,我們應該努力嘗試在各種價值中尋找正確的理解,進而保護個人的自由與政治道德權利,這不僅是哲學家的工作,而是我們每個人開始認真看待權利的時候。
    请问这段也是dworkin的说词还是您写的小总结呢?

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