法律沒規定啊,不然你要怎樣?- 當法律有漏洞的時候

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A:我昨天亂丟垃圾被條子抓了,顆顆

B:那不就被罰錢了?

A:不不不,這你就不懂了,剛好法律只規定不可以隨地吐痰、便溺跟丟大型垃圾,因此我就跟條子辯論了一番,最後不用罰錢喔~

A:不過條子自己也很納悶就是了。

這當然不會是個實際發生的例子,只不過這個例子點出了一個問題,亦即,法律在無法涵蓋所有情況時,也就是法律沒有規定時,該怎麼辦?在法學方法論上,學者們有許多不同的看法,當然也有各項因應的技術存在,而在法理學的討論中,對於這種「法律存在漏洞」的情況,基於不同的立場也會導出截然不同的意見,今天我們就來看看,法理學家們怎麼看待法律漏洞的問題。

 

完美的法律?

法律漏洞是否可能存在?這個問題其實是在問:由人所制定的法律制度,它有沒有可能毫無漏洞?有沒有可能是完美的?

對此,在人類歷史上,曾有多次的嘗試,試圖要建立一套自足的、毫無漏洞的法律制度,例如拿破倫就曾致力於制定出一套可以無須注釋、可涵蓋所有情況的法典,但事實證明,倘若法律本身要能夠適應社會的多元與變遷,某程度上必須仰賴對法律文本的解釋,然而一旦我們對法律加以解釋,就會「改變了這部法典的內容」,因為同樣的法條文字,光是依照字面解讀,就可能因文義的寬窄而有不同的理解 — 因此「法律」就不會再是它原有的樣貌了,從而,拿破崙建立「不朽的法典」的企圖顯然是失敗的。

再者,現在人們所稱的概念法學派,也有過同樣的嘗試,其主張法律本身是一個封閉的體系,任何情況都可以透過法律體系內部的邏輯推演來獲得解決,因此,法律沒有漏洞,但這種主張將法律本身囿於概念的界定,最終仍舊無法徹底的處理人類社會的各種情況,因此同樣是失敗的。

 

法律漏洞

事實上,立法者在立法時顯然無法鉅細彌遺的考慮到所有情況,也可能根本沒有考慮到某些情況,或者雖然有考慮到,但認為這種情況不應委諸法院判斷(所謂「立法者刻意的疏漏」),簡言之,法律制度不可能毫無破綻,基於這種種的原因,法律漏洞的存在是必然的,是在任何法體系中都會發生的,而所謂的「法律漏洞」基本上包括兩種情形:

1. 完全沒有法律規定:對於特定情況,法律漏未規定。

2. 法律規定太模糊:法律規定存在,但其文字內容過於模糊,以至於無法適用。

面對法律漏洞,法院應如何處理?在法理學上,依據不同的立場而有正反不同的意見。

 

該怎麼處理?

對於法律漏洞,在理論上,有正反兩面的看法:

意見一、沒辦法了,就交給法官來裁量吧

意見二、法官還是照著「法律」在做決定啊

意見一屬於法實證主義立場的處理方式,按法實證主義的基本主張認為,法律就是可以依立法事實加以確認的規則,因此,我們可以知道立法者通過的規則是法律、法典裡面有記載的規定是法律、司法判例也是法律,從而,所有的法律問題都可以透過查閱這些記載來獲得解答。

因此,所謂法律漏洞,就是指在上述的「法律」中找不到規定的時候,或者雖然這些法律有規定,但是文字不清楚的時候,這時,法實證主義認為既然沒有法律,就應該交給法官來加以裁量(discretion),亦即,由法官制定出新的法律來處理法律所無法涵蓋的諸多個案。

意見二則反對法實證主義的看法,又可分做兩種類型:

a. 透過自然法來填補

b. 法官應該依照過去政治決定與個人道德原則來作出決定

類型a可能現在比較少見,現代的法律制度顯然不將「自然法」視為法律的一部份,更遑論去支持自然法論據宣稱不存在漏洞 – 因為制定法之外還有這些「法律」存在,可以將各種類型的案件一一涵蓋。

類型b比較有趣,它認為法官不可能自由裁量個案該怎麼做,因為法官面對這種法律漏洞的案件時,乃是透過考慮過去的政治決定(比方說法律規定或司法判例),以及個人的道德原則來作出最適合的「詮釋」(interpretation),支持這種理論的學者認為,這時候法官仍舊是在「法律」裡做決定,只不過他所依據的不是白紙黑字的法律條文,而是存在於法律體系中的許多重要的法律原則,這些原則,仍是法律的一部份。

 

結語

兩種主張各自有其道理,或許有人會認為兩者其實沒有那麼大的差別,因為法實證主義者宣稱的法官自由裁量,法官在進行裁量時也可能會考慮法律與判例,但其實差別就在這裡,如果說法官是自由裁量的話,那麼他要不要考慮過去政治決定與判例,那都是他的事情,他也可以不去管它們,而自己依照其內心的道德感來做決定;反之,主張法官仍是按照法律做決定的這一派見解,則是把過去政治決定、政治道德原則提升到「法律」的層級,因此,法官不可以任性地說「我就是要自己決定啊」,反而是要依照這些原則進行正確的詮釋,得出對個案最佳的解決方式。

總的來說,問題的關鍵終究還是在於:「什麼是法律?」,而這個問題在實踐上的意義則一部份的體現在於對法律漏洞的處理上了。

 

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